Il "falso" problema normativo della giustizia contrattuale

Nei discorsi dei giuristi sul diritto privato dell’età della globalizzazione ricorre un’idea: che abbia acquisito rilevanza la c.d. giustizia contrattuale; l’equilibrio dello scambio nel controllo della legge sull’operazione economica disposta dai privati. Se ciò fosse vero, si attuerebbe una nuova tendenza nell’ordine “moderno” dei rapporti tra diritto e mercato: quello della logica mercantile quale logica regolatrice dei rapporti economici, che affida al libero “gioco” delle convenienze individuali i processi di circolazione della ricchezza. Il saggio prende in esame un’ipotesi: se l’art. 644 cod. pen., identificando nella sproporzione tra le prestazioni il profilo costitutivo di uno dei possibili modelli di qualificazione della usurarietà di un contratto sinallagmatico, influisca sulla giustizia del contratto. La “griglia” obbligata è data dall’art. 1418 cod.civ con il seguente quesito: la contrarietà al precetto imperativo posto alla norma penale soddisfa o non le condizioni di imperatività richieste dall’art. 1418 cod. civ. per determinare la nullità del contratto? Si ricerca quindi la ragione giustificatrice del divieto e il rapporto tra il comportamento vietato, il contratto e l’interesse protetto dalla norma di cui si assume la natura imperativa. A tale riguardo, l’enunciato dell’art. 644 cod. pen. fornisce indicazioni chiare: 1) il comportamento è riprovato perché è abusivo; 2) l’abuso riguarda la posizione sul mercato di ciascuno dei contraenti; 3) l’abuso si traduce in regolamento di interessi squilibrato in danno del contraente reso debole da una precisa situazione di ordine sostanziale. Pertanto il disvalore espresso alla legge penale non può non coinvolgere in modo diretto e integrale il contratto, in ragione dell’assetto di interessi che esso prefigura, implicando sul piano della legge civile la conseguenza della nullità virtuale secondo l’art.1418, comma 1 cod.civ. Questo l’elemento di novità introdotto dalla norma dell’art. 644 cod. pen.: la rilevanza della situazione di difficoltà economica o finanziaria del contraente sfavorito dalle condizioni contrattuali. Si inserisce infatti un elemento sostanziale nella valutazione normativa della posizione delle parti mettendo in discussione il presupposto dello scambio come confronto tra soggetti liberi ed uguali. Ma tale rilevanza è delimitata e contestualizzata in funzione di una scelta strategica della legge: evitare che finisca per rilevare come un’autonoma causa di menomazione della libertà del volere, viziando ex se il procedimento di formazione della volontà negoziale. Per questa ragione che essa viene legata allo squilibrio delle prestazioni da un vincolo inscindibile: quello –appunto- espresso dall’abuso. Dunque, la disparità di potere contrattuale è eccezionalmente rilevante a due condizioni: la sua causa (difficoltà economica o finanziaria) e il suo effetto (lo squilibrio). Si rende chiaro, così, che questa rilevanza corrisponde, sul piano dei rapporti tra diritto e mercato, ad una nuova regola del gioco: il divieto di abusare, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, di una specifica relazione di asimmetria sul mercato. E che serve a correggere un effetto che viene valutato dalla legge come distorsivo rispetto al funzionamento fisiologico non del mercato in sé, ma dello specifico modello di mercato accolto e ordinato dal diritto e dal paradigma dello scambio che esso prefigura. Sicché, il diritto «vuole» ciò che le parti hanno voluto e, dunque, (vuole) anche lo squilibrio a condizione che questo non sia il risultato dell’abuso. La conclusione è che la tecnologia che realizza l’intervento correttivo della legge non è centrata sull’equilibrio dello scambio, né sulla volontà contrattuale, ma sulla forma procedurale dell’esercizio del potere autoregolativo dei privati: il divieto dell’abuso, infatti, operando secondo il codice illecito-illecito, funziona come modello di esclusione di condotte sleali dal mercato